~× المقدمة ..
الصلاة والسلام على أشرف المرسلين سيدنا محمد وعلى آله وصحبة أجمعين أما بعد:
قمنا بإعداد تقريري عن العقود بحيث سنتكلم عن مفهوم العقد ، و اركانه ، وانواعه ، و تكيف العقد و محل العقد ,ومواضيع أخرى وراجية من الله تعالى أن ينال التقرير هذا إعجاب معلمتنا الفاضلة وكل من يقرأه ..
~× الموضوع ..
مفهوم العقود :
أولا : العقد عند علماء اللغة : حول الربط والشد والإحكام.
ثانيا : العقد عند فقهاء الشريعه : فمن توسع من الفقهاء في إطلاق لفظ العقد كل إلتزام لا يخلو من عهد والعهد يطلق على العقد . ومن ضيق فيه وقصره على أنه لا يكون إلا بين تصرفين صادرين من شخصين يرتبط كل منهما بالاخر . أو هو التصرف المتصمن إنشاء حق ، أو نقله ،أو إنهاءه أو إسقاطه دون أن يتوقف تمامه على تصرف من جانب اخر
العقد لا يوجد إلا إذا توافرت العناصر الاتيه:
وجود طرفين ( عاقدين ) اما إذا كان طرفا واحدا ، فغنه لا يستطيع أن يبرم بإرادته وحده. 1-
2- صدور ما يدل على الرضا بين العاقدين.
~ مقارنه بين تعريف الفقهاء و رجال القانون :
كل منهما يخص العقد بما يتم بإرادتين أما ما يتم بإرادة منفردة فليس بعقد عندهم .
تعريف الفقهاء قد يكون أحكام منطقيا ، وادق تصورا من تعريف رجال القانون . للأمور الاتية:
1- أن العقد في نظر الفقهاء ليس هو اتفاق الارادتين نفسه بل الارتباط الذى يعتبره الشارع حاملا بهذا الاتفاق .
أما التعريف الفقهى فأنه يعرفه بحسب واقعته الشرعيه ، وهي الارتباط الاعتبارى .
2- أن تعريف العقد عند الفقهاء قد أمتاز ببيان الاجزاء التي يتركب منها في نظر التشريع ، وهي الايجاب والقبول .
أما تعريف العقد عند رجال القانون فقد اغفل هذا البيان.
انواع العقود
ينقسم العقد الى عدة انواع بناء على الاساس الذييقوم علية والموضوع الذي يهدف الية , والخصائص التي يمتاز بها ,والصفات والاحكامالتي تعترية وغير ذلك من الاعتبارات الشرعية .
فالبنظر الى الحكم الشرعي للعقد ينقسم الىقسمين:
1 – العقد الصحيح : ما استوفىاركانة وشروطة, واوصافة سليمة لا خلل فيها .
2 – العقد غير صحيح : هو ما لم يستوفى اركانة او شروطةبسبب خلل في صيغتة او في العاقديناو في المحل او الاوصافاللازمة.
فالبنظر الى الحكم الشرعي للعقد ينقسم الىقسمين:
1 – العقد الصحيح : ما استوفىاركانة وشروطة, واوصافة سليمة لا خلل فيها .
2 – العقد غير صحيح : هو ما لم يستوفى اركانة او شروطةبسبب خلل في صيغتة او في العاقديناو في المحل او الاوصافاللازمة.
والعقد غير الصحيح عند الحنفية ينقسم الى قسمين : فاسدوباطل.
الباطل :ما اختل فية ركن او اكثر مناركانة .
الفاسد: ما اختل فية وصف من اوصافةاللازمة لة .
الباطل :ما اختل فية ركن او اكثر مناركانة .
الفاسد: ما اختل فية وصف من اوصافةاللازمة لة .
والعقد الصحيح ينقسم الى :
1 – عقد لازم : وهو على ثلاثصور : عقد ملزم للجانبين كالبيع والاجارة وغيرها فلا يملك احد العاقدين فسخة.
2 – عقد لازم لاحد الجانبين فقطكالرهن والكفالة فهما لازمان للراهن والكفيل.
3- عقد غير لازم للطرفين :فلكل واحد منهما الحق في فسخة منفردا وان لم يرضى الاخر كالوكالة والشركة وغيرها .
1 – عقد لازم : وهو على ثلاثصور : عقد ملزم للجانبين كالبيع والاجارة وغيرها فلا يملك احد العاقدين فسخة.
2 – عقد لازم لاحد الجانبين فقطكالرهن والكفالة فهما لازمان للراهن والكفيل.
3- عقد غير لازم للطرفين :فلكل واحد منهما الحق في فسخة منفردا وان لم يرضى الاخر كالوكالة والشركة وغيرها .
والعقد الصحيح اللازم اما ان يكون نافذا او غيرنافذ:
العقد النافذ :هو العقد الصحيح الصادر منكامل الاهلية والولاية .
العقد الموقوف : فهو العقدالصادر عن شخص يتصف بالاهلية لكنة لا يملك ولاية لانشاء العقد او يصدر عن شخصاهليتة ناقصة , فتتوقف تصرفاتة على اجازة الولي او الوصي كالصبي المميز غير الماذونلة .
العقد النافذ :هو العقد الصحيح الصادر منكامل الاهلية والولاية .
العقد الموقوف : فهو العقدالصادر عن شخص يتصف بالاهلية لكنة لا يملك ولاية لانشاء العقد او يصدر عن شخصاهليتة ناقصة , فتتوقف تصرفاتة على اجازة الولي او الوصي كالصبي المميز غير الماذونلة .
تكييف العقد:
تكييف العقد هو: إعطاء الوصف القانوني أو الشرعي للعقد؛ من أجل معرفة موقف التشريع من العقد الذي يُدْرَس.
وتكييف العقد أمر مهم وأساسي، يفيد العاقدين؛ ليستقيم عقدهما، كما يفيد المُحَكَّم- القاضي أو المفتي لإعطاء القرار الصائب عند المنازعة أو الاختلاف بين العاقدين.فتكييف العقد هو البحث في أركان العقد، وشروطه، والأوصاف المقترنة به، والتدقيق في الآثار والالتزامات التي يتفق عليها العاقدان، والنظر في الغاية التي يقصدها المتعاقدان.والتكييف الشرعي للعقود في الفقه الإسلامي، يشمل دراسة العقد من ناحيتين:الأولى: من حيث مشروعية العقد، واتفاقه مع مقاصد الشريعة، وقبوله ضمن قواعد العقود العامة وأحكام التعامل الشرعية.الثانية: من حيث إعطاء الوصف الحقيقي للعقد.
وتكييف العقد أمر مهم وأساسي، يفيد العاقدين؛ ليستقيم عقدهما، كما يفيد المُحَكَّم- القاضي أو المفتي لإعطاء القرار الصائب عند المنازعة أو الاختلاف بين العاقدين.فتكييف العقد هو البحث في أركان العقد، وشروطه، والأوصاف المقترنة به، والتدقيق في الآثار والالتزامات التي يتفق عليها العاقدان، والنظر في الغاية التي يقصدها المتعاقدان.والتكييف الشرعي للعقود في الفقه الإسلامي، يشمل دراسة العقد من ناحيتين:الأولى: من حيث مشروعية العقد، واتفاقه مع مقاصد الشريعة، وقبوله ضمن قواعد العقود العامة وأحكام التعامل الشرعية.الثانية: من حيث إعطاء الوصف الحقيقي للعقد.
تنقسم العقود في الاسلام الى عقود اجتماعيه وعقود مآليه…
العقود الاجتماعيه…
يوجد بين الناس عقود اجتماعية، فهناك مثلا عقد الايجار وعقد البيع وهذه عقود صريحة،وهناك عقود ضمنية مثل عقد الصداقة وعقد الاخوة، في العقود الصريحة تكون البنودواضحة ومحددة وهناك جزاءات للاخلال ببنود العقد، وهناك وسائل متفق عليها لتغييربنود العقد، مثلا ان لم يدفع المستأجر الايجار لثلاثين يوما يتم انذاره عدة مراتومن ثم يهدد بالطرد، وهكذا، في العقود الضمنية يدخل الطرفين والبنود غير واضحة، وكلطرف له تصوره وتوقعاته عن العلاقة، وقد تحدث المشاكل نتيجة تصادم الفهم الضمنيللبنود وشكل العلاقة كما يحدث في الزواج احيانا، يبدوا لي من رسالتك ان بنود العقدبينك وبين هذا المدير غير واضحة، العقد لا بد ان يكون واضحا ويشبع احتياجاتالطرفين، ولابد ان يلتزم به الطرفين، يبدو لي انك غاضب وقلق لان العقد غير واضح،ماهو دورك؟ ماهي بالتحديد مسؤولياتك؟ وماذا تأخذ انت في المقابل؟ عندما تكون هذهالامور واضحة ومتفق عليها سوف يزول الغضب والقلق، الغضب لأن الاخر خرج على بنودالعقد، والقلق لعدم معرفة الآتي وما يمكنك ان تتوقعه من شخص يخل بالعقد، وهناك ايضاعقد انسانى يربطك بالمدير ومن بنوده الاحترام المتبادل، ويبدو انه اخل بهذا ايضا،وهذا ما يغضبك، انا لا اعرف شخصية هذا المدير ولكني متأكد ان فيه خيرا انشاء اللهرغم زلاته، قد يفيد ان تأخذ معه موعدا وتخبره بمشاعرك باسلوب اخوي وتخبره انه يؤلمكان تسمع منه ما يؤذيك، وحاول دون غضب وبهدوء ان تناقش معه بنود العقد بينكما الصريحوالضني، وماهي توقعاته واحتياجاته وتوقعاتك واحتياجاتك، وناقشوا ايضا عقد العمالودورهم واحتياجاتهم، فانتم جميعا تعملون في نظام، وان رفض احدكم القيام بعمله توقفتالالة، واعلم انك لا يمكنك تغيير الاخرين فقط يمكنك تغيير نفسك، انظر للامور باسلوبمختلف وستجد ان تصرفاتك لا شعوريا تغيرت وتغير رد الناس والوضع.
العقود الماليه:
عقود المعاوضة: هي التي يكون فيها عوض من الطرفين. كذلك أيضا عقود البيع، عقد البيع فيه معاوضة من الطرفين، وكل عقد فيه معاوضة، فإنه مقيم مبني على المشاحة، أي أن كل واحد منهم يريد أن يأخذ حقه كاملاً، ولا يتنازل فيه لأحد، مثال ذلك: البيع.
البيع عقد معاوضة، يبذل فيه المشتري الثمن بمقابلة سلعة، ويريد أن يكون الثمن قيمة بقدر السلعة، بحيث لا يزيد عليه، والبائع كذلك، يريد أن يبذل في سلعته ما يكون بقدر قيمتها أو أكثر؛ ولهذا قد جعل الشارع لكل من المتبايعين خيار ما داما في المجلس، زيادةً في التروي والتثبت، لأن الإنسان إذا كانت السلعة عند غيره، تكون رغبته فيها شديدة، فإذا حصلت له وجاءت له، نزلت في نفسه فربما يندم؛ لذلك جعل الشرع الحكيم للمتبايعين خيار، ما داما في المجلس.
[FONT=Tahoma][SIZE=3]وقد أشار النبي -صلى الله عليه وعلى آله وسلم- إلى وجوب تحرير البيع، حيث [/][/URL]وكذلك روي عنه أنه نهى عن بيع السمك في الماء، والطير في الهواء. .. وما أشبه ذلك.
وبناء على ذلك، لا يصح البيع إذا كان الثمن مجهولاً للطرفين؛ لما في ذلك من الغرر، ولأن المشتري قد يقدر ثمنًا، ويكون الثمن الذي يريده البائع أكثر بكثير، والبائع قد يقدر ثمنًا، ويكون الثمن الذي بذله المشتري أقل بقليل.
واختلف العلماء -رحمهم الله-، هل يجوز البيع بما ينقطع به السعر؟ يعني: أن يقول المشتري للبائع: إذا انقطع السعر فهي عليَّ بما ينقطع به السعر.
كما يقول عوعم+ أخذتها بما تقف عليه+ بالمزايدة.
ومن العلماء من قال: إن هذا لا يجوز؛ لأنه غير معلوم للبائع ولا للمشتري، ولأن المشتري قد يكون في تقديره الثمن أقل بكثير مما انقطع به السعر، وكذلك البائع ربما يكون الثمن في تقديره أكثر بكثير مما انقطع به السعر.
ومن العلماء من أجاز ذلك، وقال: "إن النهي عن بيع الغرر، إنما كان خوف الغبن". وما ينقطع به السعر ليس به غبن؛ لأن ما ينقطع به السعر هو قيمة الشيء بين الناس، وحيئنذ لا غبن، ولكن القول بأنه لا يجوز أقرب إلى الصواب؛ لأن ما ينقطع به السعر قد يتولاه شخص ذو حاجة، فيرفع السعر في المزايدة، حتى يصل إلى حد لم يخطر ببال المشتري، وقد يكون الحضور للمزايدة قليلين، فينقص الثمن إلى حد ما كان يقدره البائع، وحينئذ يحصل الندم، عمل الناس اليوم على القول الثاني وهو القول بالجواز.
عقود المعاوضة: هي التي يكون فيها عوض من الطرفين. كذلك أيضا عقود البيع، عقد البيع فيه معاوضة من الطرفين، وكل عقد فيه معاوضة، فإنه مقيم مبني على المشاحة، أي أن كل واحد منهم يريد أن يأخذ حقه كاملاً، ولا يتنازل فيه لأحد، مثال ذلك: البيع.
البيع عقد معاوضة، يبذل فيه المشتري الثمن بمقابلة سلعة، ويريد أن يكون الثمن قيمة بقدر السلعة، بحيث لا يزيد عليه، والبائع كذلك، يريد أن يبذل في سلعته ما يكون بقدر قيمتها أو أكثر؛ ولهذا قد جعل الشارع لكل من المتبايعين خيار ما داما في المجلس، زيادةً في التروي والتثبت، لأن الإنسان إذا كانت السلعة عند غيره، تكون رغبته فيها شديدة، فإذا حصلت له وجاءت له، نزلت في نفسه فربما يندم؛ لذلك جعل الشرع الحكيم للمتبايعين خيار، ما داما في المجلس.
[FONT=Tahoma][SIZE=3]وقد أشار النبي -صلى الله عليه وعلى آله وسلم- إلى وجوب تحرير البيع، حيث [/][/URL]وكذلك روي عنه أنه نهى عن بيع السمك في الماء، والطير في الهواء. .. وما أشبه ذلك.
وبناء على ذلك، لا يصح البيع إذا كان الثمن مجهولاً للطرفين؛ لما في ذلك من الغرر، ولأن المشتري قد يقدر ثمنًا، ويكون الثمن الذي يريده البائع أكثر بكثير، والبائع قد يقدر ثمنًا، ويكون الثمن الذي بذله المشتري أقل بقليل.
واختلف العلماء -رحمهم الله-، هل يجوز البيع بما ينقطع به السعر؟ يعني: أن يقول المشتري للبائع: إذا انقطع السعر فهي عليَّ بما ينقطع به السعر.
كما يقول عوعم+ أخذتها بما تقف عليه+ بالمزايدة.
ومن العلماء من قال: إن هذا لا يجوز؛ لأنه غير معلوم للبائع ولا للمشتري، ولأن المشتري قد يكون في تقديره الثمن أقل بكثير مما انقطع به السعر، وكذلك البائع ربما يكون الثمن في تقديره أكثر بكثير مما انقطع به السعر.
ومن العلماء من أجاز ذلك، وقال: "إن النهي عن بيع الغرر، إنما كان خوف الغبن". وما ينقطع به السعر ليس به غبن؛ لأن ما ينقطع به السعر هو قيمة الشيء بين الناس، وحيئنذ لا غبن، ولكن القول بأنه لا يجوز أقرب إلى الصواب؛ لأن ما ينقطع به السعر قد يتولاه شخص ذو حاجة، فيرفع السعر في المزايدة، حتى يصل إلى حد لم يخطر ببال المشتري، وقد يكون الحضور للمزايدة قليلين، فينقص الثمن إلى حد ما كان يقدره البائع، وحينئذ يحصل الندم، عمل الناس اليوم على القول الثاني وهو القول بالجواز.
عقود تبرعات:
التبرع لغة : مأخوذ من برع الرجل وبرع بالضم أيضا براعة ، أي : فاق أصحابه في العلم وغيره فهو بارع ، وفعلت كذا متبرعا أي : متطوعا ، وتبرعبالأمر : فعله غير طالب عوضا .
وأما في الاصطلاح ، فلم يضعالفقهاء تعريفا للتبرع ، وإنما عرفوا أنواعه كالوصية والوقف والهبة وغيرها ، وكلتعريف لنوع من هذه الأنواع يحدد ماهيته فقط ، ومع هذا فإن معنى التبرع عند الفقهاءكما يؤخذ من تعريفهم لهذه الأنواع ، لا يخرج عن كون التبرع بذل المكلف مالا أومنفعة لغيره في الحال أو المآل بلا عوض بقصد البر والمعروف غالبا .
الألفاظ ذات الصلة : التطوع :
التطوع : اسم لما شرع زيادة على الفرضوالواجب وهو فرد من أفراد التبرع ، فالتبرع قد يكون واجبا ، وقد لا يكون واجبا ،ويكون التطوع أيضا في العبادات ، وهي النوافل كلها الزائدة عن الفروض والواجبات .
التطوع : اسم لما شرع زيادة على الفرضوالواجب وهو فرد من أفراد التبرع ، فالتبرع قد يكون واجبا ، وقد لا يكون واجبا ،ويكون التطوع أيضا في العبادات ، وهي النوافل كلها الزائدة عن الفروض والواجبات .
الحكم التكليفي للتبرع :
حث الإسلام على فعل الخير وتقديم المعروففي الكتاب والسنة والإجماع ، والتبرع بأنواعه المختلفة من الخير ، فيكون مشروعابهذه الأدلة . أما الكتاب فقوله تعالى : { وتعاونوا على البر والتقوى ولا تعاونواعلى الإثم والعدوان } فقد أمر الله بالتعاون على البر ، وهو كل معروف يقدم للغيرسواء أكان بتقديم المال أم المنفعة . وقوله سبحانه { كتب عليكم إذا حضر . أحدكمالموت إن ترك خيرا الوصية للوالدين والأقربين بالمعروف حقا على المتقين } وأماالسنة ، فإن الأحاديث الدالة على أعمال الخير كثيرة ، منها : ما روي عن ابن عمر قال : { أصاب عمر أرضا بخيبر ، فأتى النبي صلى الله عليه وسلم يستأمره فيها ، فقال : يارسول الله إني أصبت أرضا بخيبر ، لم أصب مالا قط هو أنفس عندي منه . فما تأمرني به؟ قال : إن شئت حبست أصلها وتصدقت بها . قال : فتصدق بها عمر : أنه لا يباع أصلها ،ولا يبتاع ، ولا يورث ، ولا يوهب . قال : فتصدق عمر في الفقراء . وفي القربى ، وفيالرقاب ، وفي سبيل الله ، وابن السبيل . والضيف . لا جناح على من وليها أن يأكلمنها بالمعروف ، أو يطعم صديقا ، غير متمول فيه . قال : فحدثت بهذا الحديث محمدا . فلما بلغت هذا المكان : غير متمول فيه . قال محمد : غير متأثل مالا } . قال ابن عون : وأنبأني من قرأ هذا الكتاب ، أن فيه : غير متأثل مالا . ومنها قوله صلى الله عليهوسلم : { تهادوا تحابوا } وقوله صلى الله عليه وسلم : { إن الله تبارك وتعالى تصدقعليكم بثلث أموالكم عند وفاتكم زيادة في حياتكم ، ليجعلها لكم زيادة في أعمالكم } . وأما الإجماع فقد اتفقت الأمة على مشروعية التبرع ، ولم ينكر ذلك أحد .
حث الإسلام على فعل الخير وتقديم المعروففي الكتاب والسنة والإجماع ، والتبرع بأنواعه المختلفة من الخير ، فيكون مشروعابهذه الأدلة . أما الكتاب فقوله تعالى : { وتعاونوا على البر والتقوى ولا تعاونواعلى الإثم والعدوان } فقد أمر الله بالتعاون على البر ، وهو كل معروف يقدم للغيرسواء أكان بتقديم المال أم المنفعة . وقوله سبحانه { كتب عليكم إذا حضر . أحدكمالموت إن ترك خيرا الوصية للوالدين والأقربين بالمعروف حقا على المتقين } وأماالسنة ، فإن الأحاديث الدالة على أعمال الخير كثيرة ، منها : ما روي عن ابن عمر قال : { أصاب عمر أرضا بخيبر ، فأتى النبي صلى الله عليه وسلم يستأمره فيها ، فقال : يارسول الله إني أصبت أرضا بخيبر ، لم أصب مالا قط هو أنفس عندي منه . فما تأمرني به؟ قال : إن شئت حبست أصلها وتصدقت بها . قال : فتصدق بها عمر : أنه لا يباع أصلها ،ولا يبتاع ، ولا يورث ، ولا يوهب . قال : فتصدق عمر في الفقراء . وفي القربى ، وفيالرقاب ، وفي سبيل الله ، وابن السبيل . والضيف . لا جناح على من وليها أن يأكلمنها بالمعروف ، أو يطعم صديقا ، غير متمول فيه . قال : فحدثت بهذا الحديث محمدا . فلما بلغت هذا المكان : غير متمول فيه . قال محمد : غير متأثل مالا } . قال ابن عون : وأنبأني من قرأ هذا الكتاب ، أن فيه : غير متأثل مالا . ومنها قوله صلى الله عليهوسلم : { تهادوا تحابوا } وقوله صلى الله عليه وسلم : { إن الله تبارك وتعالى تصدقعليكم بثلث أموالكم عند وفاتكم زيادة في حياتكم ، ليجعلها لكم زيادة في أعمالكم } . وأما الإجماع فقد اتفقت الأمة على مشروعية التبرع ، ولم ينكر ذلك أحد .
والتبرعات أنواع متعددة منها :
تبرع بالعين ، ومنها تبرع بالمنفعة ، وتكونالتبرعات ، حالة أو مؤجلة ، أو مضافة إلى ما بعد الموت . والتبرع بأنواعه يدور عليهالحكم التكليفي بأقسامه .
وقد اتفق الفقهاء على أن التبرع ليس له حكمتكليفي واحد ، وإنما تعتريه الأحكام الخمسة : فقد يكون واجبا ، وقد يكون مندوبا ،وقد يكون حراما ، وقد يكون مكروها تبعا ، لحالة التبرع والمتبرع له والمتبرع به . فإن كان التبرع وصية ، فتكون واجبة لتدارك قربة فاتته كزكاة أو حج ، وتكون مندوبةإذا كان ورثته أغنياء وهي في حدود الثلث ، وتكون حراما إذا أوصى لمعصية أو بمحرم ،وتكون مكروهة إذا أوصى لفقير أجنبي وله فقير قريب ، وتكون مباحة إذا أوصى بأقل منالثلث لغني أجنبي وورثته أغنياء . والحكم كذلك في باقي التبرعات كالوقف والهبة . .
تبرع بالعين ، ومنها تبرع بالمنفعة ، وتكونالتبرعات ، حالة أو مؤجلة ، أو مضافة إلى ما بعد الموت . والتبرع بأنواعه يدور عليهالحكم التكليفي بأقسامه .
وقد اتفق الفقهاء على أن التبرع ليس له حكمتكليفي واحد ، وإنما تعتريه الأحكام الخمسة : فقد يكون واجبا ، وقد يكون مندوبا ،وقد يكون حراما ، وقد يكون مكروها تبعا ، لحالة التبرع والمتبرع له والمتبرع به . فإن كان التبرع وصية ، فتكون واجبة لتدارك قربة فاتته كزكاة أو حج ، وتكون مندوبةإذا كان ورثته أغنياء وهي في حدود الثلث ، وتكون حراما إذا أوصى لمعصية أو بمحرم ،وتكون مكروهة إذا أوصى لفقير أجنبي وله فقير قريب ، وتكون مباحة إذا أوصى بأقل منالثلث لغني أجنبي وورثته أغنياء . والحكم كذلك في باقي التبرعات كالوقف والهبة . .
أركان التبرع:
التبرع أساسه العقد ، ولا بد من توافرأركان العقد ، وقد اختلف الفقهاء في عدد هذه الأركان . فالجمهور يرون أن للتبرعأربعة أركان : متبرع ، ومتبرع له ، ومتبرع به ، وصيغة . فالمتبرع هو الموصي أوالواهب أو الواقف أو المعير . والمتبرع له قد يكون الموصى له أو الموهوب له أوالموقوف عليه أو المستعير . والمتبرع به قد يكون موصى به أو موهوبا أو موقوفا أومعارا إلى غير ذلك . والصيغة هي التي تنشئ التبرع وتبين إرادة المتبرع . أماالحنفية فللتبرع عندهم ركن واحد ، وهو الصيغة ، والخلاف عندهم فيما تتحقق به هذهالصيغة ، وهذا يختلف تبعا لنوع التبرع .
التبرع أساسه العقد ، ولا بد من توافرأركان العقد ، وقد اختلف الفقهاء في عدد هذه الأركان . فالجمهور يرون أن للتبرعأربعة أركان : متبرع ، ومتبرع له ، ومتبرع به ، وصيغة . فالمتبرع هو الموصي أوالواهب أو الواقف أو المعير . والمتبرع له قد يكون الموصى له أو الموهوب له أوالموقوف عليه أو المستعير . والمتبرع به قد يكون موصى به أو موهوبا أو موقوفا أومعارا إلى غير ذلك . والصيغة هي التي تنشئ التبرع وتبين إرادة المتبرع . أماالحنفية فللتبرع عندهم ركن واحد ، وهو الصيغة ، والخلاف عندهم فيما تتحقق به هذهالصيغة ، وهذا يختلف تبعا لنوع التبرع .
شروط التبرع :
لكل نوع منالتبرعات شروط إذا تحققت كان التبرع صحيحا . وإذا لم تتحقق لم يكن صحيحا ، وهذهالشروط كثيرة ومتنوعة ، فبعضها يتعلق بالمتبرع ، وبعضها يتعلق بالمتبرع له ، وبعضهايتعلق بالمتبرع به ، وبعضها يتعلق بالصيغة ، وتفصيل شروط كل نوع من التبرعات فيمصطلحه .
لكل نوع منالتبرعات شروط إذا تحققت كان التبرع صحيحا . وإذا لم تتحقق لم يكن صحيحا ، وهذهالشروط كثيرة ومتنوعة ، فبعضها يتعلق بالمتبرع ، وبعضها يتعلق بالمتبرع له ، وبعضهايتعلق بالمتبرع به ، وبعضها يتعلق بالصيغة ، وتفصيل شروط كل نوع من التبرعات فيمصطلحه .
آثار التبرع:
التبرع إذا تم بشروطه الشرعية يترتب عليهأثر شرعي ، وهو انتقال المتبرع به إلى المتبرع له ، ويختلف ذلك باختلاف المتبرع به . ففي الوصية مثلا ينتقل الملك من الموصي بعد وفاته إلى الموصى له بقبوله ، سواءأكان الموصى به أعيانا أم منافع ، وفي الهبة ينتقل ملك الموهوب من الواهب إلىالموهوب له إذا قبضه عند جمهور الفقهاء ، ويتوقف انتقاله على القبض عند الحنفية . وفي العارية ينتقل حق الانتفاع إلى المستعير انتقالا مؤقتا ، وأما الوقف فقداختلفوا في انتقال الملك وعدمه ، فعند الحنفية والشافعية والمشهور من مذهب أحمد : أن الوقف يخرج عن ملك الواقف ويبقى على ملك الله تعالى ، وعند المالكية وهو روايةعن أحمد أنه يبقى على ملك صاحبه واستدلوا بما روي { عن عمر رضي الله عنه لما وقفأسهما له بخيبر قال له النبي عليه الصلاة والسلام : حبس أصلها } فاستنبطوا من ذلكالنص بقاء الموقوف على ملك واقفه ، وبالجملة فإن التبرع ينتج أثرا شرعيا ، وهوانتقال الملك في العين أو المنفعة من المتبرع إلى المتبرع له إذا تم العقد بشروطه . وفي المسألة تفصيلات واختلاف يرجع إليها في ( عارية . هبة . وقف . وصية . إلخ .
التبرع إذا تم بشروطه الشرعية يترتب عليهأثر شرعي ، وهو انتقال المتبرع به إلى المتبرع له ، ويختلف ذلك باختلاف المتبرع به . ففي الوصية مثلا ينتقل الملك من الموصي بعد وفاته إلى الموصى له بقبوله ، سواءأكان الموصى به أعيانا أم منافع ، وفي الهبة ينتقل ملك الموهوب من الواهب إلىالموهوب له إذا قبضه عند جمهور الفقهاء ، ويتوقف انتقاله على القبض عند الحنفية . وفي العارية ينتقل حق الانتفاع إلى المستعير انتقالا مؤقتا ، وأما الوقف فقداختلفوا في انتقال الملك وعدمه ، فعند الحنفية والشافعية والمشهور من مذهب أحمد : أن الوقف يخرج عن ملك الواقف ويبقى على ملك الله تعالى ، وعند المالكية وهو روايةعن أحمد أنه يبقى على ملك صاحبه واستدلوا بما روي { عن عمر رضي الله عنه لما وقفأسهما له بخيبر قال له النبي عليه الصلاة والسلام : حبس أصلها } فاستنبطوا من ذلكالنص بقاء الموقوف على ملك واقفه ، وبالجملة فإن التبرع ينتج أثرا شرعيا ، وهوانتقال الملك في العين أو المنفعة من المتبرع إلى المتبرع له إذا تم العقد بشروطه . وفي المسألة تفصيلات واختلاف يرجع إليها في ( عارية . هبة . وقف . وصية . إلخ .
ما ينتهي به التبرع :
انتهاء التبرع قد يكون ببطلانه ، وقديكون بغير فعل من أحد ، وقد يكون بفعل التبرع أو غيره . والأصل في التبرع عدمانتهائه لما فيه من البر والمعروف ، باستثناء الإعارة لأنها مؤقتة . وباستعراضأقوال الفقهاء في انتهاء التبرع يتبين أن الانتهاء يتسع في بعض أنواع التبرع ،ويضيق في بعضها الآخر ، ومن ناحية أخرى فقد يكون إنهاء بعض التبرعات غير ممكنكالوقف عند جمهور الفقهاء ، وقد يكون أمرا حتميا كالإعارة . وتفصيل ما يتعلق بكلنوع من التبرعات ينظر في مصطلحه .
انتهاء التبرع قد يكون ببطلانه ، وقديكون بغير فعل من أحد ، وقد يكون بفعل التبرع أو غيره . والأصل في التبرع عدمانتهائه لما فيه من البر والمعروف ، باستثناء الإعارة لأنها مؤقتة . وباستعراضأقوال الفقهاء في انتهاء التبرع يتبين أن الانتهاء يتسع في بعض أنواع التبرع ،ويضيق في بعضها الآخر ، ومن ناحية أخرى فقد يكون إنهاء بعض التبرعات غير ممكنكالوقف عند جمهور الفقهاء ، وقد يكون أمرا حتميا كالإعارة . وتفصيل ما يتعلق بكلنوع من التبرعات ينظر في مصطلحه .
عقود التوثيقات
ومن شروط كل شرط من شأنه أن يمنع أو يحد من مباشرة الحقوق والرخص الثابتة لكل إنسان كحق الإنسان في أن يتزوج، وحقه في أن يباشر حقوقه المدنية، يكون باطلا ويؤدي إلى البطلان الالتزام الذي يعلق عليه.
ولا يطبق هذا الحكم على الحالة التي يمنع فيها أحد الطرفين نفسه من مباشرة حرفة معينة خلال وقت وفي منطقة محددين.
الفصل 110
الشرط الذي ينافي طبيعة الفعل القانوني الذي أضيف إليه يكون باطلا ويبطل الالتزام الذي يعلق عليه.
ومع ذلك، يجوز تصحيح هذا الالتزام إذا تنازل صراحة عن التمسك بالشرط الطرف الذي وضع لصالحه.
الفصل 111
يبطل ويعتبر كأن لم يكن الشرط الذي تنعدم فيه كل فائدة ذات بال، سواء بالنسبة إلى من وضعه أو إلى شخص آخر غيره، أو بالنسبة إلى مادة الالتزام.
الفصل 112
يبطل الالتزام إذا كان وجوده معلقا على محض إرادة الملتزم (الشرط الإرادي) ومع ذلك يجوز لكل من الطرفين أو لأحدهما أن يحتفظ لنفسه بالحق في أن يصرح خلال أجل محدد، بما إذا كان يريد الإبقاء على العقد أو يريد فسخه.
ولا يسوغ اشتراط الاحتفاظ بهذا الحق في الاعتراف بالدين ولا في الهبة ولا في الإبراء من الدين ولا في بيع الأشياء المستقبلة المسمى بالسلم.
ومن شروط كل شرط من شأنه أن يمنع أو يحد من مباشرة الحقوق والرخص الثابتة لكل إنسان كحق الإنسان في أن يتزوج، وحقه في أن يباشر حقوقه المدنية، يكون باطلا ويؤدي إلى البطلان الالتزام الذي يعلق عليه.
ولا يطبق هذا الحكم على الحالة التي يمنع فيها أحد الطرفين نفسه من مباشرة حرفة معينة خلال وقت وفي منطقة محددين.
الفصل 110
الشرط الذي ينافي طبيعة الفعل القانوني الذي أضيف إليه يكون باطلا ويبطل الالتزام الذي يعلق عليه.
ومع ذلك، يجوز تصحيح هذا الالتزام إذا تنازل صراحة عن التمسك بالشرط الطرف الذي وضع لصالحه.
الفصل 111
يبطل ويعتبر كأن لم يكن الشرط الذي تنعدم فيه كل فائدة ذات بال، سواء بالنسبة إلى من وضعه أو إلى شخص آخر غيره، أو بالنسبة إلى مادة الالتزام.
الفصل 112
يبطل الالتزام إذا كان وجوده معلقا على محض إرادة الملتزم (الشرط الإرادي) ومع ذلك يجوز لكل من الطرفين أو لأحدهما أن يحتفظ لنفسه بالحق في أن يصرح خلال أجل محدد، بما إذا كان يريد الإبقاء على العقد أو يريد فسخه.
ولا يسوغ اشتراط الاحتفاظ بهذا الحق في الاعتراف بالدين ولا في الهبة ولا في الإبراء من الدين ولا في بيع الأشياء المستقبلة المسمى بالسلم.
الفصل 113
إذا لم يحدد الأجل، في الحالة المنصوص عليها في الفصل السابق ساغ لكل من الطرفين أن يطلب من الآخر أن يصرح بما يريده في أجل معقول.
الفصل 114
إذا انقضى الأجل، دون أن يصرح المتعاقد بأنه يريد فسخ العقد أصبح هذا العقد نهائيا ابتداء من وقت إبرامه.
وعلى العكس، إذا أبدى المتعاقد للطرف الآخر رغبته القاطعة في التحلل من العقد فإن الاتفاق يعتبر كأن لم يكن.
الفصل 115
إذا مات المتعاقد الذي احتفظ لنفسه بخيار الفسخ قبل فوات الأجل المحدد لمباشرته، من غير أن يعبر عن إرادته، كان لورثته الخيار بين الإبقاء على العقد وبين فسخه، خلال الوقت الذي كان باقيا لموروثهم.
وإذا اختلف الورثة، فلا يسوغ للراغبين منهم في الإبقاء على العقد أن يجبروا الآخرين على قبوله، وإنما يجوز لهم أن يأخذوا العقد كله لحسابهم الشخصي.
إذا لم يحدد الأجل، في الحالة المنصوص عليها في الفصل السابق ساغ لكل من الطرفين أن يطلب من الآخر أن يصرح بما يريده في أجل معقول.
الفصل 114
إذا انقضى الأجل، دون أن يصرح المتعاقد بأنه يريد فسخ العقد أصبح هذا العقد نهائيا ابتداء من وقت إبرامه.
وعلى العكس، إذا أبدى المتعاقد للطرف الآخر رغبته القاطعة في التحلل من العقد فإن الاتفاق يعتبر كأن لم يكن.
الفصل 115
إذا مات المتعاقد الذي احتفظ لنفسه بخيار الفسخ قبل فوات الأجل المحدد لمباشرته، من غير أن يعبر عن إرادته، كان لورثته الخيار بين الإبقاء على العقد وبين فسخه، خلال الوقت الذي كان باقيا لموروثهم.
وإذا اختلف الورثة، فلا يسوغ للراغبين منهم في الإبقاء على العقد أن يجبروا الآخرين على قبوله، وإنما يجوز لهم أن يأخذوا العقد كله لحسابهم الشخصي.
عقود استحفاظ
لا يدل منه استحقاق الحقوق يكون بعدها لا محالة ولهذا أخره عنها
المنزل اسم لما يشتمل على بيوت وصحن مسقف ومطبخ ليسكنه الرجل بعياله
والمطبخ موضع الطبخ بفتح الميم وكسرها والضم خطأ والباء مفتوحة لا محالة
والطبيخ ما له مرق وفيه لحم وشحم وإلا فلا كذا في المغرب
والبيت اسم لسقف واحد له دهليز
والدهليز ما بين الباب والدار فارسي معرب والجمع الدهاليز والدار اسم يشتمل على بيوت ومنازل وصحن غير مسقف فكانت أعم من أختيها لاشتمالها عليهما
صحن الدار وسطها
الكنيف الساتر ويسمى الترس كنيفا لأنه يستر ومنه قيل للمذهب كنيف
والكنيف أيضا حظيرة من شجر تجعل للإبل
البنيان الحائط
والبنية على فعليه الكعبة كذا في الصحاح
الطراف من أدم
والخباء من صوف أو أدم ولا يكون من شعر وأبنية العرب طراف وأخبية وزاده الجوهري فقال والخباء واحد الأخبية من وبر أو صوف ولا يكون من شعر وهو على عمودين أو ثلاثة وما فوق ذلك فهو بيت كذا في الصحاح
الظلة كهيئة الصفة كذا في الصحاح وأما في المغرب فالظلة كل ما أظللت من بناء أو جبل أو سحاب أي سترك وألقى ظله عليك
ومرافق الدار المتوضأ الواحد مرفق وفي الصحاح ومرافق الدار مصاب الماء ونحوه
والمستراح المخرج واستراح الرجل من الراحة
السلم وهو لغة السلف فإنه أخذ عاجل بآجل سمي به هذا
لا يدل منه استحقاق الحقوق يكون بعدها لا محالة ولهذا أخره عنها
المنزل اسم لما يشتمل على بيوت وصحن مسقف ومطبخ ليسكنه الرجل بعياله
والمطبخ موضع الطبخ بفتح الميم وكسرها والضم خطأ والباء مفتوحة لا محالة
والطبيخ ما له مرق وفيه لحم وشحم وإلا فلا كذا في المغرب
والبيت اسم لسقف واحد له دهليز
والدهليز ما بين الباب والدار فارسي معرب والجمع الدهاليز والدار اسم يشتمل على بيوت ومنازل وصحن غير مسقف فكانت أعم من أختيها لاشتمالها عليهما
صحن الدار وسطها
الكنيف الساتر ويسمى الترس كنيفا لأنه يستر ومنه قيل للمذهب كنيف
والكنيف أيضا حظيرة من شجر تجعل للإبل
البنيان الحائط
والبنية على فعليه الكعبة كذا في الصحاح
الطراف من أدم
والخباء من صوف أو أدم ولا يكون من شعر وأبنية العرب طراف وأخبية وزاده الجوهري فقال والخباء واحد الأخبية من وبر أو صوف ولا يكون من شعر وهو على عمودين أو ثلاثة وما فوق ذلك فهو بيت كذا في الصحاح
الظلة كهيئة الصفة كذا في الصحاح وأما في المغرب فالظلة كل ما أظللت من بناء أو جبل أو سحاب أي سترك وألقى ظله عليك
ومرافق الدار المتوضأ الواحد مرفق وفي الصحاح ومرافق الدار مصاب الماء ونحوه
والمستراح المخرج واستراح الرجل من الراحة
السلم وهو لغة السلف فإنه أخذ عاجل بآجل سمي به هذا
العقد لكونه معجلا على وقته فإن وقت البيع بعد وجود المبيع في ملك البائع والسلم عادة يكون بما ليس بموجود في ملكه فيكون العقد معجلا كذا في الدرر وفي المغرب يقال أسلم الرجل في البر أي أسلف من السلم وأسلف في كذا وسلف إذا قدم الثمن فيه وفي الصحاح والسلف نوع من البيوع يعجل فيه الثمن وتضبط السلعة بالوصف إلى أجل معلوم وهو مشروع بالكتاب وهو قوله تعالى إذا تداينتم بدين إلى أجل فإنها تشمل السلم والبيع بثمن مؤجل وتأجيله بعد الحلول والسنة وهو قوله عليه السلام من أسلم منكم فليسلم في كيل معلوم إلى أجل معلوم والإجماع ويأباه القياس لأنه بيع المعدوم وبيع موجود غير مملوك أو مملوك غير مقدور التسليم لا يصح لكنه ترك لما ذكرناه ولم يستدل بما روي أنه عليه السلام نهى عن بيع ما ليس عند الإنسان ورخص في السلم
قال أهل الفقه السلم جايز في المكيلات والموزونات والمعدودات التي لا يتفاوت كالجوز والبيض وفي المزروعات والأصل في ذلك قوله عليه السلام من أسلم منكم فليسلم في كيل معلوم الحديث وهذا يدل على جواز السلم في المكيل والموزون فأما المعدود الذي لا يتفاوت فيجوز فيه السلم قال الإمام الشافعي رحمه الله يجوز في الجوز كيلا ولا يجوز عددا ويجوز في البيض وزنا قال الإمام الزيلعي رحمه الله اعلم أن بيع العين بالدين عزيمة وبيع الدين بالعين رخصة فلما فرغ من بيان الأول شرع في الثاني وهو السلم والرخصة في الأمر خلاف التشديد ثم السلم لغة الاستعجال وشرعا بيع الشيء على أن يكون دينا على البائع بالشرائط المعتبرة واختص هذا النوع من البيع بهذا الاسم لاختصاصه بحكم يدل عليه وهو تعجيل أحد البدلين قبل حصول المبيع فالمبيع يسمى مسلما فيه والثمن رأس المال والبائع مسلما إليه والمشتري رب السلم ومعنى قولنا أسلم في
كذا أي أسلم الثمن فيه وهمزته للسلب أي أزال سلامة الدراهم بتسليمه إلى المفلس
المكيال ما كيل به المكيلات والمكيل بمعناه والكيل مصدر كلت الطعام كيلا ومكالا ومكيلا والاسم الكيلة بالكسر مثل الجلسة والركبة والطعام مكيل ومكيول
والميزان ما يتزن به وأصله موزان ويقال زنت الشيء وزنا وزنة والاتزان الأخذ بالوزن
الأكارع مادون الركبة من القوائم
وبيع الغرر هو الخطر الذي لا يدري أيكون أم لا كبيع السمك في الماء والطير في الهواء
الصرف لغة بمعنى الفضل والنقل وإنما سمي بيع الأثمان صرفا إما لأن الغالب على عاقده طلب الفضل والزيادة أو لاختصاص هذا العقد بنقل كلا البدلين من يد إلى يد في مجلس العقد والمناسبة بين البابين أن رأس المال إذا كان دراهم أو دنانير يكون بيع دين بدين فتناسبا ثم البيع بالنظر إلى المبيع أربعة أنواع
بيع العين بالعين كبيع السلعة بمثلها نحو بيع الثوب بالعبد وهي بيع المقايضة وقايضه بكذا أي عاوضه كذا في المغرب
وبيع العين بالدين نحو بيع العين بالأثمان المطلقة وهو أشهر الأنواع ولذا سمي بيعا باتا
وبيع الدين بالعين وهو السلم
والدين بالدين وهو بيع الأثمان المطلقة كبيع الدراهم بالدنانير فهو الصرف كذا في النهاية فلما بين الثلاثة الأول شرع في بيان الرابعة وإنما أخرها لأن الدين بالدين أضعف البياعات حتى شرط قبض البدلين في المجلس
والأموال أنواع نوع ثمن بكل حال كالنقدين صحبه الباء أولا قوبل بجنسه أو بغيره ونوع مبيع بكل حال وهو ما ليس من ذوات الأمثال كالثياب والدواب والمماليك ونوع ثمن بوجه مبيع بوجه كالمكيل والموزون فإذا كان معينا في العقد كان مبيعا وإن لم يكن معينا وصحبه الباء وقابله مبيع فهو ثمن ونوع ثمن بالاصطلاح وهو سلعة في الأصل فإن كان رابحا كان ثمنا وإن كان كاسدا كان سلعة كذا في الكفاية
الكفالة وهي في اللغة الضم قال الله تعالى وكفلها زكريا أي ضمها إلى نفسه
وقال النبي عليه السلام أنا وكافل اليتيم كهاتين أي ضام اليتيم إلى نفسه كذا في الكفاية وفي المغرب
الكفيل الضامن والكفالة ضم ذمة إلى ذمة في حق المطالبة ويقال للمرأة كفيل أيضا والمناسبة بين البابين أن البيع يوجب دينا في الذمة والكفالة شرعت وثيقة لاستيفاء الدين غالبا فلها مناسبة خاصة بالصرف لأنه ضم ذمة إلى ذمة في المطالبة كذا في الهداية وفي النهاية أورد الكفالة عقيب البيوع لأن الكفالة إنما يحتاج إليها غالبا في البياعات لعدم اعتماد أحد المتابيعين إلى الآخر ثم الكفيل من يقبل الكفالة
والمكفول له من له الدين
والمكفول عنه من عليه الدين
والمكفول به المال كذا في التوفيق.
قال أهل الفقه السلم جايز في المكيلات والموزونات والمعدودات التي لا يتفاوت كالجوز والبيض وفي المزروعات والأصل في ذلك قوله عليه السلام من أسلم منكم فليسلم في كيل معلوم الحديث وهذا يدل على جواز السلم في المكيل والموزون فأما المعدود الذي لا يتفاوت فيجوز فيه السلم قال الإمام الشافعي رحمه الله يجوز في الجوز كيلا ولا يجوز عددا ويجوز في البيض وزنا قال الإمام الزيلعي رحمه الله اعلم أن بيع العين بالدين عزيمة وبيع الدين بالعين رخصة فلما فرغ من بيان الأول شرع في الثاني وهو السلم والرخصة في الأمر خلاف التشديد ثم السلم لغة الاستعجال وشرعا بيع الشيء على أن يكون دينا على البائع بالشرائط المعتبرة واختص هذا النوع من البيع بهذا الاسم لاختصاصه بحكم يدل عليه وهو تعجيل أحد البدلين قبل حصول المبيع فالمبيع يسمى مسلما فيه والثمن رأس المال والبائع مسلما إليه والمشتري رب السلم ومعنى قولنا أسلم في
كذا أي أسلم الثمن فيه وهمزته للسلب أي أزال سلامة الدراهم بتسليمه إلى المفلس
المكيال ما كيل به المكيلات والمكيل بمعناه والكيل مصدر كلت الطعام كيلا ومكالا ومكيلا والاسم الكيلة بالكسر مثل الجلسة والركبة والطعام مكيل ومكيول
والميزان ما يتزن به وأصله موزان ويقال زنت الشيء وزنا وزنة والاتزان الأخذ بالوزن
الأكارع مادون الركبة من القوائم
وبيع الغرر هو الخطر الذي لا يدري أيكون أم لا كبيع السمك في الماء والطير في الهواء
الصرف لغة بمعنى الفضل والنقل وإنما سمي بيع الأثمان صرفا إما لأن الغالب على عاقده طلب الفضل والزيادة أو لاختصاص هذا العقد بنقل كلا البدلين من يد إلى يد في مجلس العقد والمناسبة بين البابين أن رأس المال إذا كان دراهم أو دنانير يكون بيع دين بدين فتناسبا ثم البيع بالنظر إلى المبيع أربعة أنواع
بيع العين بالعين كبيع السلعة بمثلها نحو بيع الثوب بالعبد وهي بيع المقايضة وقايضه بكذا أي عاوضه كذا في المغرب
وبيع العين بالدين نحو بيع العين بالأثمان المطلقة وهو أشهر الأنواع ولذا سمي بيعا باتا
وبيع الدين بالعين وهو السلم
والدين بالدين وهو بيع الأثمان المطلقة كبيع الدراهم بالدنانير فهو الصرف كذا في النهاية فلما بين الثلاثة الأول شرع في بيان الرابعة وإنما أخرها لأن الدين بالدين أضعف البياعات حتى شرط قبض البدلين في المجلس
والأموال أنواع نوع ثمن بكل حال كالنقدين صحبه الباء أولا قوبل بجنسه أو بغيره ونوع مبيع بكل حال وهو ما ليس من ذوات الأمثال كالثياب والدواب والمماليك ونوع ثمن بوجه مبيع بوجه كالمكيل والموزون فإذا كان معينا في العقد كان مبيعا وإن لم يكن معينا وصحبه الباء وقابله مبيع فهو ثمن ونوع ثمن بالاصطلاح وهو سلعة في الأصل فإن كان رابحا كان ثمنا وإن كان كاسدا كان سلعة كذا في الكفاية
الكفالة وهي في اللغة الضم قال الله تعالى وكفلها زكريا أي ضمها إلى نفسه
وقال النبي عليه السلام أنا وكافل اليتيم كهاتين أي ضام اليتيم إلى نفسه كذا في الكفاية وفي المغرب
الكفيل الضامن والكفالة ضم ذمة إلى ذمة في حق المطالبة ويقال للمرأة كفيل أيضا والمناسبة بين البابين أن البيع يوجب دينا في الذمة والكفالة شرعت وثيقة لاستيفاء الدين غالبا فلها مناسبة خاصة بالصرف لأنه ضم ذمة إلى ذمة في المطالبة كذا في الهداية وفي النهاية أورد الكفالة عقيب البيوع لأن الكفالة إنما يحتاج إليها غالبا في البياعات لعدم اعتماد أحد المتابيعين إلى الآخر ثم الكفيل من يقبل الكفالة
والمكفول له من له الدين
والمكفول عنه من عليه الدين
والمكفول به المال كذا في التوفيق.
آركان العقود
صيغة العقد
أهم سؤال في هذا الحقل عن حاجة العقد الى مُظهر من قول أو فعل أو كتابة أو إشارة، وقد استدل على ضرورة إظهار العقد القلبي بمظهر من أي نوع كان، بما يلي:
أهم سؤال في هذا الحقل عن حاجة العقد الى مُظهر من قول أو فعل أو كتابة أو إشارة، وقد استدل على ضرورة إظهار العقد القلبي بمظهر من أي نوع كان، بما يلي:
أ- إن العقد هو العهد الشديد والعزم الراسخ، أو بتعبير حديث: إلتزام. ومن دون مُظهر لـه لا يتحقق، بل يبقى أشبه بأمنية أو رغبة أو وعد.
وهذا الدليل غير كاف، إذ قد ينعقد القلب بما لا يظهره المرء؛ مثل النذر والعهد. قال الله سبحانه على لسان النبي زكريــا عليه السـلام: (إِنِّي نَذَرْتُ لِلرَّحْمَانِ صَوْماً فَلَنْ اُكَلِّمَ الْيَوْمَ إِنسِيّاً( (مريم/26)
وقد ذهب الشيخان والقاضي وابن حمزة من علمائنا السابقين عليهم الرحمة الى إنعقاد النذر والعهد بالضمير دون اللفظ، واستدل لهم: بأنهما عبادة والأصل في العبادة الضمير والاعتقاد، لعموم قوله صلى الله عليه وآله: إنما الأعمال بالنيات. وإنما للحصر والباء للسببيّة، وذلك يدل على حصر العمل في النية، فلا يتوقف على غيرها.
وهذا الدليل غير كاف، إذ قد ينعقد القلب بما لا يظهره المرء؛ مثل النذر والعهد. قال الله سبحانه على لسان النبي زكريــا عليه السـلام: (إِنِّي نَذَرْتُ لِلرَّحْمَانِ صَوْماً فَلَنْ اُكَلِّمَ الْيَوْمَ إِنسِيّاً( (مريم/26)
وقد ذهب الشيخان والقاضي وابن حمزة من علمائنا السابقين عليهم الرحمة الى إنعقاد النذر والعهد بالضمير دون اللفظ، واستدل لهم: بأنهما عبادة والأصل في العبادة الضمير والاعتقاد، لعموم قوله صلى الله عليه وآله: إنما الأعمال بالنيات. وإنما للحصر والباء للسببيّة، وذلك يدل على حصر العمل في النية، فلا يتوقف على غيرها.
ب- بالاجماع، حيث قال صاحب كتاب العناوين بعد أن بين ضرورة المظهر للعقود، قال: ولا خلاف لأحد فيما ذكرنا، وهو الحجة القاطعة مضافاً الى أصالة عدم ترتب الآثار.
ج- بأصالة عدم ترتب الآثار من دون مظهر من قول أو فعل. وجاء في الحديث: إنما يحلل الكلام ويحرم الكلام.
أقول: إن كانت الأدلة العامة التي شرعت العقد شاملة للعقد القلبي، فلا مجال لأصالة عدم ترتب الآثار، بل الأصل عدم إشتراط المظهر.
ج- بأصالة عدم ترتب الآثار من دون مظهر من قول أو فعل. وجاء في الحديث: إنما يحلل الكلام ويحرم الكلام.
أقول: إن كانت الأدلة العامة التي شرعت العقد شاملة للعقد القلبي، فلا مجال لأصالة عدم ترتب الآثار، بل الأصل عدم إشتراط المظهر.
المتعاقدان
ليست من قواعد الفقه الإسلامي، وإنما هي قاعدة قانونية وأصلها مستمد من القوانين الغربية ونقلت إلى القوانين المدنية الوضعية، فقد نصت عليها بعض القوانين المدنية العربية، كالقانون المدني المصري حيث ورد في المادة رقم 147 منه:[ العقد شريعة المتعاقدين ، فلا يجوز نقضه ولا تعديله إلا باتفاق الطرفين ، أو للأسباب التي يقررها القانون؛ ومع ذلك إذا طرأت حوادث استثنائية عامة لم يكن في الوسع توقعها وترتب على حدوثها أن تنفيذ الالتزام التعاقدي، وإن لم يصبح مستحيلاً صار مرهقاً للمدين بحيث يهدده بخسارة فادحة؛ جاز للقاضي تبعاً للظروف وبعد الموازنة بين مصلحة الطرفين أن يرد الالتزام المرهق إلى الحد المعقول. ويقع باطلاً كل اتفاق على خلاف ذلك.] وكذلك ورد النص عليها في القانون المدني السوري مادة رقم 148.
والحكم الشرعي في هذه القاعدة أنها غير مُسلَّمةٍ على إطلاقها، وإن جرى استعمالها على ألسنة كثيرٍ من علماء العصر، قال الدكتور بكر أبو زيد: [العقد شريعة المتعاقدين: هذا من مصطلحات القانون الوضعي، الذي لا يراعي صحة العقود في شريعة الإسلام، فسواء كان العقد ربوياً أو فاسداُ، حلالاً، أو حراماً، فهو في قوة القانون ملزم كلزوم أحكام الشرع المطهر، وهذا من أبطل الباطل ويغني عنه في فقه الإسلام مصطلح: "العقود الملزمة". ولو قيل في هذا التقعيد: "العقد الشرعي شريعة المتعاقدين" لصح معناه ويبقى جلْبُ قالب إلى فقه المسلمين، من مصطلحات القانونيين فليجتنب، تحاشياً عن قلب لغة العلم ] معجــــم المناهي اللفظية ص 394.
فالقاعدة المذكورة لا يعمل بها على إطلاقها كما قلت وتوضيح ذلك كما يلي: إن الراجح من أقوال الفقهاء أن الأصل في العقود وما فيها من شروط هو الإطلاق، وقد دلت على هذا الأصل دلائل النصوص الشرعية من كتاب الله عز وجل ومن سنة الرسول صلى الله عليه وسلم، فيجب الالتزام والوفاء بكل ما يلتزم به المتعاقدان ويشترطانه، ما لم يكن في النصوص الشرعية أو القواعد الشرعية ما يمنع تنفيذ عقد أو شرط معين، فحينئذ يمتنع بخصوصه على خلاف القاعدة، ويعتبر الاتفاق باطلاً، كالتعاقد على الربا أو الشروط التي تحل حراماً أو تحرم حلالاً، وهذا الاجتهاد هو ما عليه كثير من الفقهاء كالحنابلة وبعض المالكية وهو مذهب شريح القاضي وابن شبرمة وهو اختيار شيخ الإسلام ابن تيمية وتلميذه ابن القيم، المدخل الفقهي لمصطفى الزرقا1/479-480.
وبناءً على ذلك يجب أن تكون العقود موافقة للأحكام الشرعية، وليس العبرة بمطلق تراضي المتعاقدين فقط، وإنما تراضيهما ضمن دائرة الحكم الشرعي، فإذا اتفق المتعاقدان على عقدٍ لا يخالف الحكم الشرعي، فحينئذ يقال إن الأصل في العقود تراضي المتعاقدين، وأما إذا تراضيا على ما يخالف الحكم الشرعي فلا قيمة لتراضيهما، قال شيخ الإسلام ابن تيمية:[ … وإذا ظهر أن العقود لا يحرم فيها إلا ما حرمه الشارع فإنما وجب الوفاء بها لإيجاب الشارع، والوفاء بها مطلقاً إلا ما خصه الدليل، على أن الوفاء بها من الواجبات التي اتفقت عليها الملل بل والعقلاء جميعهم، وأدخلها في الواجبات العقلية من قال بالوجوب العقلي، ففعلها ابتداءً لا يحرم إلا بتحريم الشارع، والوفاء بها واجب لإيجاب الشرع، وكذا الإيجاب العقلي أيضاً. وأيضاً فإن الأصل في العقود رضا المتعاقدين ونتيجتها هو ما أوجباه على أنفسهما بالتعاقد، لأن الله تعالى قال في كتابه:{ إِلاَّ أَن تَكُونَ تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ مِّنكُمْ } وقال:{ فَإِن طِبْنَ لَكُمْ عَن شَيْءٍ مِّنْهُ نَفْساً فَكُلُوهُ هَنِيئاً مَّرِيئاً }فعلَّقَ جواز الأكل بطيب النفس تعليق الجزاء بشرطه، فدل على أنه سببٌ له، وهو حكمٌ معلَّقٌ على وصفٍ مشتقٍ مناسبٍ، فدلَّ على أن ذلك الوصف سبب لذلك الحكم، وإذا كان طيب النفس هو المبيح للصداق، فكذلك سائر التبرعات قياساً بالعلة المنصوصة التي دل عليها القرآن، وكذلك قوله:{ إِلاَّ أَن تَكُونَ تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ مِّنكُمْ } لم يشترط في التجارة إلا التراضي، وذلك يقتضي أن التراضي هو المبيح للتجارة، وإذا كان كذلك فإذا تراضا المتعاقدان أو طابت نفس المتبرع بتبرعٍ ثبت حله بدلالة القرآن إلا أن يتضمن ما حرمه الله ورسوله كالتجارة في الخمر ونحو ذلك] الفتاوى الكبرى 4/90.
إذا تقرر هذا فإن العقد يكون شريعة المتعاقدين إذا لم يكن فيه مخالفة لأحكام الشريعة وقواعدها، فمن المعلوم عند أهل العلم أن الإنسان ليس حراً فيما يشترطه من شروط في عقوده ومعاملاته، بل لا بد أن تكون هذه الشروط لا تتعارض مع قواعد الشريعة وأصولها ، قال الإمام البخاري في صحيحه: [ باب المكاتب وما لا يحل من الشروط التي تخالف كتاب الله…وقال ابن عمر أو عمر : كل شرطٍ خالف كتاب الله فهو باطلٌ، وإن اشترط مئة شرط ] ثم روى البخاري بسنده عن عائشة رضي الله عنها قالت:( أتتها بريرة تسألها في كتابها فقالت: إن شئت أعطيت أهلك ويكون الولاء لي، فلما جاء رسول الله صلى الله عليه وسلم ذكرته ذلك قال النبي صلى الله عليه وسلم: ابتاعيها فأعتقيها، فإنما الولاء لمن أعتق . ثم قام رسول الله صلى الله عليه وسلم على المنبر فقال: ما بال أقوامٍ يشترطون شروطاً ليست في كتاب الله! فمن اشترط شرطاً ليس في كتاب الله فليس له وإن اشترط مئة شرط ). وفي رواية في صحيح مسلم ( ما كان من شرطٍ ليس في كتاب الله عز وجل فهو باطل، وإن كان مائة شرط، كتاب الله أحق، وشرط الله أوثق …) ،قال الحافظ ابن حجر العسقلاني:[ وأن المراد ما خالف كتاب الله ثم استظهر على ذلك بما نقله عن عمر أو ابن عمر، وتوجيه ذلك أن يقال المراد بكتاب الله في الحديث المرفوع حكمه وهو أعم من أن يكون نصاً أو مستنبطاً فكل ما كان ليس من ذلك فهو مخالف لما في كتاب الله ] فتح الباري 6/282. وقال شيخ الإسلام ابن تيمية:[وهذا الحديث الشريف المستفيض الذي اتفق العلماء على تلقيه بالقبول اتفقوا على أنه عامٌ في الشروط في جميع العقود، ليس ذلك مخصوصاً عند أحد منهم بالشروط في البيع، بل من اشترط في الوقف أو العتق أو الهبة أو البيع أو النكاح أو الإجارة أو النذر، أو غير ذلك شروطاً، تخالف ما كتبه الله على عباده، بحيث تتضمن تلك الشروط الأمر بما نهى الله عنه، أو النهي عما أمر به، أو تحليل ما حرمه، أو تحريم ما حلله، فهذه الشروط باطلة باتفاق المسلمين في جميع العقود، الوقف وغيره، وقد روى أهل السنن أبو داود وغيره عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال:( الصلح جائزٌ بين المسلمين إلا صلحاً أحلَّ حراماً أو حرَّم حلالاً والمسلمون على شروطهم إلا شرطاً أحلَّ حراماً أو حرَّم حلالاً ). وحديث عائشة هو من العام الوارد على سبب، وهذا وإن كان أكثر العلماء يقولون: إنه يؤخذ فيه بعموم اللفظ ،ولا يقتصر على سببه، فلا نزاع بينهم أن أكثر العمومات الواردة على أسباب لا تختص بأسبابها، كالآيات النازلة بسبب معين، مثل آيات المواريث والجهاد والظهار واللعان والقذف والمحاربة والقضاء والفيء والربا والصدقات وغير ذلك، فعامتها نزلت على أسباب معينة مشهورة في كتب الحديث والتفسير والفقه والمغازي، مع اتفاق الأمة على أن حكمها عام في حق غير أولئك المعينين، وغير ذلك مما يماثل قضاياهم من كل وجه، وكذلك الأحاديث، وحديث عائشة مما اتفقوا على عمومه وأنه من جوامع الكلم التي أوتيها صلى الله عليه وسلم وبعث بها حيث قال:( من اشترط شرطاً ليس في كتاب الله فهو باطلٌ، وإن كان مائة شرط، كتاب الله أحق وشرط الله أوثق )…. ] الفتاوى الكبرى 4/247. وقال العلامة ابن القيم:[ والمقصود أن للشروط عند الشارع شأناً ليس عند كثير من الفقهاء، فإنهم يلغون شروطاً لم يلغها الشارع، ويفسدون بها العقد من غير مفسدة تقتضى فساده، وهم متناقضون فيما يقبل التعليق بالشروط من العقود، وما لا يقبله، فليس لهم ضابط مطرد منعكس يقوم عليه دليل، فالصواب الضابط الشرعي الذي دلَّ عليه النص أن كل شرط خالف حكم الله وكتابه فهو باطل، وما لم يخالفه حكمه فهو لازم، يوضحه أن الالتزام بالشروط كالالتزام بالنذر، والنذر لا يبطل منه إلا ما خالف حكم الله وكتابه، بل الشروط في حقوق العباد أوسع من النذر في حق الله، والالتزام به أوفى من الالتزام بالنذر. وإنما بسطت القول في هذا لأن باب الشرط يدفع حيل أكثر المتحيلين ويجعل للرجل مخرجاً مما يخاف منه ومما يضيق عليه، فالشرط الجائز بمنزلة العقد، بل هو عقد وعهد وقد قال الله تعالى{ يا أيها الذين آمنوا أوفوا بالعقود } وقال { والموفون بعهدهم اذا عاهدوا }. وهاهنا قضيتان كليتان من قضايا الشرع الذي بعث الله به رسوله: إحداهما أن كل شرط خالف حكم الله وناقض كتابه فهو باطلٌ كائناً ما كان. والثانية أن كلَّ شرطٍ لا يخالف حكمه ولا يناقض كتابه وهو ما يجوز تركه وفعله بدون الشرط فهو لازم بالشرط، ولا يستثنى من هاتين القضيتين شيءٌ، وقد دلَّ عليهما كتاب الله وسنة رسوله صلى الله عليه وسلم واتفاق الصحابة ] إعلام الموقعين 3/390.
وخلاصة الأمر أن عبارة ( العقد شريعة المتعاقدين ) ليست قاعدة فقهية، ولم يستعملها الفقهاء المتقدمون، واستعملها بعض فقهاء العصر، وهي في الأصل قاعدة قانونية، وهذه القاعدة تكون صحيحة شرعاً إذا لم يكن في العقد وشروطه وقيوده ما يخالف الأحكام الشرعية، فليس للمتعاقدين حرية مطلقة فيما يتعاقدان عليه أو يشترطانه، بل لا بد من الانضباط بأحكام الشرع وقواعده.
محل العقد
والحكم الشرعي في هذه القاعدة أنها غير مُسلَّمةٍ على إطلاقها، وإن جرى استعمالها على ألسنة كثيرٍ من علماء العصر، قال الدكتور بكر أبو زيد: [العقد شريعة المتعاقدين: هذا من مصطلحات القانون الوضعي، الذي لا يراعي صحة العقود في شريعة الإسلام، فسواء كان العقد ربوياً أو فاسداُ، حلالاً، أو حراماً، فهو في قوة القانون ملزم كلزوم أحكام الشرع المطهر، وهذا من أبطل الباطل ويغني عنه في فقه الإسلام مصطلح: "العقود الملزمة". ولو قيل في هذا التقعيد: "العقد الشرعي شريعة المتعاقدين" لصح معناه ويبقى جلْبُ قالب إلى فقه المسلمين، من مصطلحات القانونيين فليجتنب، تحاشياً عن قلب لغة العلم ] معجــــم المناهي اللفظية ص 394.
فالقاعدة المذكورة لا يعمل بها على إطلاقها كما قلت وتوضيح ذلك كما يلي: إن الراجح من أقوال الفقهاء أن الأصل في العقود وما فيها من شروط هو الإطلاق، وقد دلت على هذا الأصل دلائل النصوص الشرعية من كتاب الله عز وجل ومن سنة الرسول صلى الله عليه وسلم، فيجب الالتزام والوفاء بكل ما يلتزم به المتعاقدان ويشترطانه، ما لم يكن في النصوص الشرعية أو القواعد الشرعية ما يمنع تنفيذ عقد أو شرط معين، فحينئذ يمتنع بخصوصه على خلاف القاعدة، ويعتبر الاتفاق باطلاً، كالتعاقد على الربا أو الشروط التي تحل حراماً أو تحرم حلالاً، وهذا الاجتهاد هو ما عليه كثير من الفقهاء كالحنابلة وبعض المالكية وهو مذهب شريح القاضي وابن شبرمة وهو اختيار شيخ الإسلام ابن تيمية وتلميذه ابن القيم، المدخل الفقهي لمصطفى الزرقا1/479-480.
وبناءً على ذلك يجب أن تكون العقود موافقة للأحكام الشرعية، وليس العبرة بمطلق تراضي المتعاقدين فقط، وإنما تراضيهما ضمن دائرة الحكم الشرعي، فإذا اتفق المتعاقدان على عقدٍ لا يخالف الحكم الشرعي، فحينئذ يقال إن الأصل في العقود تراضي المتعاقدين، وأما إذا تراضيا على ما يخالف الحكم الشرعي فلا قيمة لتراضيهما، قال شيخ الإسلام ابن تيمية:[ … وإذا ظهر أن العقود لا يحرم فيها إلا ما حرمه الشارع فإنما وجب الوفاء بها لإيجاب الشارع، والوفاء بها مطلقاً إلا ما خصه الدليل، على أن الوفاء بها من الواجبات التي اتفقت عليها الملل بل والعقلاء جميعهم، وأدخلها في الواجبات العقلية من قال بالوجوب العقلي، ففعلها ابتداءً لا يحرم إلا بتحريم الشارع، والوفاء بها واجب لإيجاب الشرع، وكذا الإيجاب العقلي أيضاً. وأيضاً فإن الأصل في العقود رضا المتعاقدين ونتيجتها هو ما أوجباه على أنفسهما بالتعاقد، لأن الله تعالى قال في كتابه:{ إِلاَّ أَن تَكُونَ تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ مِّنكُمْ } وقال:{ فَإِن طِبْنَ لَكُمْ عَن شَيْءٍ مِّنْهُ نَفْساً فَكُلُوهُ هَنِيئاً مَّرِيئاً }فعلَّقَ جواز الأكل بطيب النفس تعليق الجزاء بشرطه، فدل على أنه سببٌ له، وهو حكمٌ معلَّقٌ على وصفٍ مشتقٍ مناسبٍ، فدلَّ على أن ذلك الوصف سبب لذلك الحكم، وإذا كان طيب النفس هو المبيح للصداق، فكذلك سائر التبرعات قياساً بالعلة المنصوصة التي دل عليها القرآن، وكذلك قوله:{ إِلاَّ أَن تَكُونَ تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ مِّنكُمْ } لم يشترط في التجارة إلا التراضي، وذلك يقتضي أن التراضي هو المبيح للتجارة، وإذا كان كذلك فإذا تراضا المتعاقدان أو طابت نفس المتبرع بتبرعٍ ثبت حله بدلالة القرآن إلا أن يتضمن ما حرمه الله ورسوله كالتجارة في الخمر ونحو ذلك] الفتاوى الكبرى 4/90.
إذا تقرر هذا فإن العقد يكون شريعة المتعاقدين إذا لم يكن فيه مخالفة لأحكام الشريعة وقواعدها، فمن المعلوم عند أهل العلم أن الإنسان ليس حراً فيما يشترطه من شروط في عقوده ومعاملاته، بل لا بد أن تكون هذه الشروط لا تتعارض مع قواعد الشريعة وأصولها ، قال الإمام البخاري في صحيحه: [ باب المكاتب وما لا يحل من الشروط التي تخالف كتاب الله…وقال ابن عمر أو عمر : كل شرطٍ خالف كتاب الله فهو باطلٌ، وإن اشترط مئة شرط ] ثم روى البخاري بسنده عن عائشة رضي الله عنها قالت:( أتتها بريرة تسألها في كتابها فقالت: إن شئت أعطيت أهلك ويكون الولاء لي، فلما جاء رسول الله صلى الله عليه وسلم ذكرته ذلك قال النبي صلى الله عليه وسلم: ابتاعيها فأعتقيها، فإنما الولاء لمن أعتق . ثم قام رسول الله صلى الله عليه وسلم على المنبر فقال: ما بال أقوامٍ يشترطون شروطاً ليست في كتاب الله! فمن اشترط شرطاً ليس في كتاب الله فليس له وإن اشترط مئة شرط ). وفي رواية في صحيح مسلم ( ما كان من شرطٍ ليس في كتاب الله عز وجل فهو باطل، وإن كان مائة شرط، كتاب الله أحق، وشرط الله أوثق …) ،قال الحافظ ابن حجر العسقلاني:[ وأن المراد ما خالف كتاب الله ثم استظهر على ذلك بما نقله عن عمر أو ابن عمر، وتوجيه ذلك أن يقال المراد بكتاب الله في الحديث المرفوع حكمه وهو أعم من أن يكون نصاً أو مستنبطاً فكل ما كان ليس من ذلك فهو مخالف لما في كتاب الله ] فتح الباري 6/282. وقال شيخ الإسلام ابن تيمية:[وهذا الحديث الشريف المستفيض الذي اتفق العلماء على تلقيه بالقبول اتفقوا على أنه عامٌ في الشروط في جميع العقود، ليس ذلك مخصوصاً عند أحد منهم بالشروط في البيع، بل من اشترط في الوقف أو العتق أو الهبة أو البيع أو النكاح أو الإجارة أو النذر، أو غير ذلك شروطاً، تخالف ما كتبه الله على عباده، بحيث تتضمن تلك الشروط الأمر بما نهى الله عنه، أو النهي عما أمر به، أو تحليل ما حرمه، أو تحريم ما حلله، فهذه الشروط باطلة باتفاق المسلمين في جميع العقود، الوقف وغيره، وقد روى أهل السنن أبو داود وغيره عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال:( الصلح جائزٌ بين المسلمين إلا صلحاً أحلَّ حراماً أو حرَّم حلالاً والمسلمون على شروطهم إلا شرطاً أحلَّ حراماً أو حرَّم حلالاً ). وحديث عائشة هو من العام الوارد على سبب، وهذا وإن كان أكثر العلماء يقولون: إنه يؤخذ فيه بعموم اللفظ ،ولا يقتصر على سببه، فلا نزاع بينهم أن أكثر العمومات الواردة على أسباب لا تختص بأسبابها، كالآيات النازلة بسبب معين، مثل آيات المواريث والجهاد والظهار واللعان والقذف والمحاربة والقضاء والفيء والربا والصدقات وغير ذلك، فعامتها نزلت على أسباب معينة مشهورة في كتب الحديث والتفسير والفقه والمغازي، مع اتفاق الأمة على أن حكمها عام في حق غير أولئك المعينين، وغير ذلك مما يماثل قضاياهم من كل وجه، وكذلك الأحاديث، وحديث عائشة مما اتفقوا على عمومه وأنه من جوامع الكلم التي أوتيها صلى الله عليه وسلم وبعث بها حيث قال:( من اشترط شرطاً ليس في كتاب الله فهو باطلٌ، وإن كان مائة شرط، كتاب الله أحق وشرط الله أوثق )…. ] الفتاوى الكبرى 4/247. وقال العلامة ابن القيم:[ والمقصود أن للشروط عند الشارع شأناً ليس عند كثير من الفقهاء، فإنهم يلغون شروطاً لم يلغها الشارع، ويفسدون بها العقد من غير مفسدة تقتضى فساده، وهم متناقضون فيما يقبل التعليق بالشروط من العقود، وما لا يقبله، فليس لهم ضابط مطرد منعكس يقوم عليه دليل، فالصواب الضابط الشرعي الذي دلَّ عليه النص أن كل شرط خالف حكم الله وكتابه فهو باطل، وما لم يخالفه حكمه فهو لازم، يوضحه أن الالتزام بالشروط كالالتزام بالنذر، والنذر لا يبطل منه إلا ما خالف حكم الله وكتابه، بل الشروط في حقوق العباد أوسع من النذر في حق الله، والالتزام به أوفى من الالتزام بالنذر. وإنما بسطت القول في هذا لأن باب الشرط يدفع حيل أكثر المتحيلين ويجعل للرجل مخرجاً مما يخاف منه ومما يضيق عليه، فالشرط الجائز بمنزلة العقد، بل هو عقد وعهد وقد قال الله تعالى{ يا أيها الذين آمنوا أوفوا بالعقود } وقال { والموفون بعهدهم اذا عاهدوا }. وهاهنا قضيتان كليتان من قضايا الشرع الذي بعث الله به رسوله: إحداهما أن كل شرط خالف حكم الله وناقض كتابه فهو باطلٌ كائناً ما كان. والثانية أن كلَّ شرطٍ لا يخالف حكمه ولا يناقض كتابه وهو ما يجوز تركه وفعله بدون الشرط فهو لازم بالشرط، ولا يستثنى من هاتين القضيتين شيءٌ، وقد دلَّ عليهما كتاب الله وسنة رسوله صلى الله عليه وسلم واتفاق الصحابة ] إعلام الموقعين 3/390.
وخلاصة الأمر أن عبارة ( العقد شريعة المتعاقدين ) ليست قاعدة فقهية، ولم يستعملها الفقهاء المتقدمون، واستعملها بعض فقهاء العصر، وهي في الأصل قاعدة قانونية، وهذه القاعدة تكون صحيحة شرعاً إذا لم يكن في العقد وشروطه وقيوده ما يخالف الأحكام الشرعية، فليس للمتعاقدين حرية مطلقة فيما يتعاقدان عليه أو يشترطانه، بل لا بد من الانضباط بأحكام الشرع وقواعده.
محل العقد
القرآن الكريم:
قال اللَّه سبحانه وتعالى: "يَآ أَيُّهَا الَّذِينَ ءَامَنُوا إِنَّمَا الْخَمْرُ وَالْمَيْسِرُوَالأَنْصَابُ وَالأَزْلاَمُ رِجْسٌ مِنْ عَمَلِ الشَّيْطَانِ فَاجْتَنِبُوهُ لَعَلَّكُمْتُفْلِحُونَ""المائدة، 90"
قال اللَّه سبحانه وتعالى: "يَآ أَيُّهَا الَّذِينَ ءَامَنُوا إِنَّمَا الْخَمْرُ وَالْمَيْسِرُوَالأَنْصَابُ وَالأَزْلاَمُ رِجْسٌ مِنْ عَمَلِ الشَّيْطَانِ فَاجْتَنِبُوهُ لَعَلَّكُمْتُفْلِحُونَ""المائدة، 90"
السنة الشريفة:
-1روى محمد بن يحيى: كتب محمد بن الحسن إلى أبي محمدعليه السلام:رجل اشترى من رجل ضيعة أو خادماً بمال أخذه من قطع الطريق أومن سرقة، هل يحل له ما يدخل عليه من ثمرة هذه الضيعة؟.. فوقَّععليه السلام:"لا خير في شيء أصله حرام ولا يحل استعماله"68"".
-1روى محمد بن يحيى: كتب محمد بن الحسن إلى أبي محمدعليه السلام:رجل اشترى من رجل ضيعة أو خادماً بمال أخذه من قطع الطريق أومن سرقة، هل يحل له ما يدخل عليه من ثمرة هذه الضيعة؟.. فوقَّععليه السلام:"لا خير في شيء أصله حرام ولا يحل استعماله"68"".
2- وروي عن عبد صالح "أحد الأئمة المعصومين عليهم السلام" أنه سُئلعن رجل في يده دار ليست له، ولم تزل في يده ويد آبائه من قبله، قدأعلمه من مضى مِن آبائه أنها ليست لهم ولا يدرون لمن هي، فيبيعهاويأخذ ثمنها؟. فقال: ما أحب أن يبيع ما ليس له"69"".
3- وروي عن رسول اللَّهصلى الله عليه وآله وسلم قوله: "لا بيع إلاّ فيما يملك"70"".
4- وقال: "الراهن والمرتهن ممنوعان من التصرف"71"".
5- وقال الإمام عليعليه السلام في كيفية ما وقفه: "صدقة بتّاً بتلاً فيحجيج بيت اللَّه، وعابر سبيله، لا تباع، ولا توهب، ولا تورث"72"".
الأحكام:
لابد أن تتوفر في محل العقد "أي الشيء الذي يجري عليه العقد منالثمن والمثمن" شروط معينة منها: المالية، والحلية، والإطلاق،والملكية:
لابد أن تتوفر في محل العقد "أي الشيء الذي يجري عليه العقد منالثمن والمثمن" شروط معينة منها: المالية، والحلية، والإطلاق،والملكية:
1– المالية.
فإذا لم تكن للشيء مالية محللة، فإن العقد لا يجري عليه "سواءكان ثمناً أو بضاعة" ويكون من أكل المال بالباطل، كالتعاقد علىالأعيان النجسة التي ليست لها أية منافع محللة يهتم بها العقلاء، أوالتعاقد على آلات القمار، أو كتب الضلال وما شاكل.
فإذا لم تكن للشيء مالية محللة، فإن العقد لا يجري عليه "سواءكان ثمناً أو بضاعة" ويكون من أكل المال بالباطل، كالتعاقد علىالأعيان النجسة التي ليست لها أية منافع محللة يهتم بها العقلاء، أوالتعاقد على آلات القمار، أو كتب الضلال وما شاكل.
2- الحلية.
فلا يجوز العقد على الحرام، كالأموال المغصوبة، والمسروقة، أوالأموال المصادرة بواسطة محاكم غير شرعية، كما لا يجوز التعاقد علىالمسكرات والمخدرات والأصنام والعملات المزيفة وما شابه لأنها منمصاديق المال الحرام، وكذلك كل ما يحصل عليه الإنسان عن طريقالتحاكم إلى حكام الجور.
"وهناك موارد كثيرة لا يصح التعاقد عليها لأنها تفقد إما شرطالمالية أو الحلية، نذكرها في فصل المكاسب المحرمة إن شاء اللَّه تعالى".
فلا يجوز العقد على الحرام، كالأموال المغصوبة، والمسروقة، أوالأموال المصادرة بواسطة محاكم غير شرعية، كما لا يجوز التعاقد علىالمسكرات والمخدرات والأصنام والعملات المزيفة وما شابه لأنها منمصاديق المال الحرام، وكذلك كل ما يحصل عليه الإنسان عن طريقالتحاكم إلى حكام الجور.
"وهناك موارد كثيرة لا يصح التعاقد عليها لأنها تفقد إما شرطالمالية أو الحلية، نذكرها في فصل المكاسب المحرمة إن شاء اللَّه تعالى".
3– الإطلاق.
أي أن لا تكون هناك موانع تمنعه من التصرف في ماله، وتجعله غيرقادر على التسليم "سواء الثمن أو البضاعة".
فلا يصح التعامل على الوقف والرهن إذ السلطة عليهما ليستمطلقة بل محدودة بحدود شرعية.
أي أن لا تكون هناك موانع تمنعه من التصرف في ماله، وتجعله غيرقادر على التسليم "سواء الثمن أو البضاعة".
فلا يصح التعامل على الوقف والرهن إذ السلطة عليهما ليستمطلقة بل محدودة بحدود شرعية.
4- الملكية.
فلا يصح التعاقد على ما لا يملكه الإنسان، كالطير في الهواء، أوالسمك في البحر، أو المعدن في باطن الأرض أو في قيعان المحيطات، أوالماء في الغيوم، قبل حيازة كل ذلك وامتلاكه.
هذه الشروط الأربعة هي الأخرى عامة تشمل كل أبواب العقودوالمعاملات بلا استثناء.
أهمية العقود :
للعقود دور هام في تنظيم علاقات المتعاملين من خلال تحديد ما عليهم من واجبات وضمان ما لهم من حقوق , كما ان لها دوراً في منع وقوع التنازع والشحناء بين افراد المجتمع , وزرع الثقه في النفوس التى تسهم إيجابياً في الحث على العمل وتشجيع الاستثمار واشباع الفطره الانسانيه بالتملك المباح..
فلا يصح التعاقد على ما لا يملكه الإنسان، كالطير في الهواء، أوالسمك في البحر، أو المعدن في باطن الأرض أو في قيعان المحيطات، أوالماء في الغيوم، قبل حيازة كل ذلك وامتلاكه.
هذه الشروط الأربعة هي الأخرى عامة تشمل كل أبواب العقودوالمعاملات بلا استثناء.
أهمية العقود :
للعقود دور هام في تنظيم علاقات المتعاملين من خلال تحديد ما عليهم من واجبات وضمان ما لهم من حقوق , كما ان لها دوراً في منع وقوع التنازع والشحناء بين افراد المجتمع , وزرع الثقه في النفوس التى تسهم إيجابياً في الحث على العمل وتشجيع الاستثمار واشباع الفطره الانسانيه بالتملك المباح..
~× الخاتمة ..
تكلمت في هذا التقرير العقود في الاسلام وطبيعة العقود في الإسلام مبنية على تحقيق المصالح، أو ما يعبر عنها بالمقاصد .
وآخر دعوانا أن الحمد الله رب العالمين والصلاة والسلام على أشرف المرسلين سيدنا محمد وعلى آله وصحبة أجمعين
~× المراجع ..
الكتاب : العقود في الاسلام ..
الكاتب : سالم بن حمود بن سالم العسيلي
البلد : عمان
دار النشر : وزارة التراث القومي
سنة الطبع : 1982
الكتاب : النقود ..
الكاتب : السيد محمد بحر العلوم
البلد : بيروت
دار النشر : دار الزهراء
سنة الطبع : 1988
الكتاب : النقود ..
الكاتب : جمعه محمود الزريقي
البلد : طرآبلس (ليبيا)
دار النشر: المنشأ العامه للنشر
سنة الطبع : 1985
مَسروق ,
شكرا لج
موفقين
بحث مميز ,,
كامل في كل أقسامه ,,
تسلمين ع الطرح
كامل في كل أقسامه ,,
تسلمين ع الطرح
يعطيج العافيه
اوف مليت من الانتضار 
المشاركة الأصلية كتبت بواسطة الرمش الذبوحي 
